september 1998

Vreemdelingendetentie en mensenrechten

B. Vermeulen 

Rechtstatelijke principes

Detentie - vrijheidsbeneming - is een van de ingrijpendste beperkingen van de menselijke vrijheid. In een rechtsstaat zijn zulke beperkingen slechts in uitzonderingsgevallen, alleen onder bijzondere voorwaarden en uitsluitend indien met speciale waarborgen voorzien toelaatbaar. Deze eisen gelden niet alleen voor Nederlanders; zij gelden ook - hoewel soms in geringere mate - voor vreemdelingen. In deze bijdrage wil ik me concentreren op de rechtsstatelijke eisen die bij detentie van vreemdelingen in acht genomen dienen te worden.

Bij vreemdelingendetentie dienen de volgende uit mensenrechtenverdragen1, Grondwet (Gw) en beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeiende voorwaarden gerespecteerd te worden:
- a. er moet voor de detentie een uitdrukkelijke wettelijke grondslag zijn: art. 5 EVRM, art. 15 Gw (par. 2);
- b. de detentie moet het oog hebben op specifieke doeleinden, te weten voorkoming illegale binnenkomst of verwijdering: art. 5 lid 1f EVRM (par. 3);
- c. voor de vreemdeling moet een snelle rechterlijke procedure openstaan (art. 5 lid 4 EVRM), waarin hij in persoon gehoord wordt (art. 15 lid 2 Gw), en waarin bij onrechtmatigheid van de detentie opheffing (art. 5 lid 4 EVRM en art. 15 lid 2 Gw) en schadevergoeding (art. 5 lid 5 EVRM) volgt (par. 4);
- d. de detentie dient niet te lang te duren (evenredigheidsbeginsel, verbod van misbruik van bevoegdheid; par. 5);
- e. bepaalde formaliteiten moeten in acht genomen worden (ligt grotendeels besloten in de eerdere punten; par. 6);
- f. bij de detentie van vreemdelingen dienen dezelfde waarborgen in acht genomen te worden die gelden voor vergelijkbare categorieën gedetineerden (art. 14 juncto. 5 EVRM; par. 7).

Wettelijke grondslag

Voor rechtmatige vrijheidsbeneming is vereist dat deze berust op een wettelijke grondslag. Twee vragen rijzen:
- wanneer is sprake van vrijheidsbeneming?
- hoe specifiek dient de wettelijke grondslag te zijn?

Lange tijd heeft in het Nederlandse beleid en de jurisprudentie de opvatting gedomineerd dat bij detentie ‘aan de grens’ (transitruimte, grenshospitium e.d.) geen sprake was van vrijheidsbeneming: de vreemdeling was immers vrij overal naar toe te gaan (behalve naar Nederland). De Hoge Raad was echter van oordeel dat hierbij wel van detentie sprake was (HR 9 december 1988, Rechtspraak Vreemdelingenrecht (RV) 1988, 14). Deze opvatting is aanvaard door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) 25 juni 1996, RV 1996, 73 (Amuur v. Frankrijk)). [NB: dit is in andere West-Europese landen nog geen gemeengoed; in mei 1996 oordeelde het Duitse Bundesverfassungsgericht zelfs dat transitruimtedetentie niet eens een vrijheidsbeperking vormt (BVerfG 14 mei 1996, Europäische Grundrechte Zeitschrift 1996, p. 280)!]

Onduidelijk is hoe specifiek de wettelijke basis dient te zijn. In ieder geval moet deze basis van dien aard zijn, dat arbitraire detentie voorkomen wordt (zo EHRM 18 december 1986, RV 1986, 92 (Bozano); EHRM 25 juni 1996, RV 1996, 1996, 73 (Amuur); EHRM 15 november 1996, RV 1996, 20 (Chahal)). Daarnaast vereist dit criterium een restrictieve uitleg van de wettelijke grondslag, zie bijv. HR 8 juli 1992, RV 1992, 66: bij conflict tussen letter en wetshistorie van art. 7a Vw prevaleert de wetshistorie, nu daaruit de beperkte strekking van deze bepaling blijkt. En daar waar de letter duidelijk is mag daarvan niet ten nadele van de vreemdeling van afgeweken worden. Zo volgde uit art. 7a lid 2 Vw, dat tot voor kort sprak over een vreemdeling die in afwachting  as van een beslissing op zijn aanvraag, dat de grondslag van de 7a-detentie van rechtswege verviel zodra die beslissing gegeven was (Rb. Amsterdam 27 januari 1994, MR 1994, 47). Niet helder is op dit moment of de bevoegdheid tot uitzetting ex art. 22/23 Vw tevens de bevoegdheid tot vrijheidsbeneming bevat (zie hieromtrent de Nationale ombudsman 10 oktober 1996, AB 1997, 122).

Doelbinding

Vreemdelingendetentie is slechts geoorloofd als daarmee een der in art. 5 lid 1f EVRM genoemde doelen nagestreefd wordt, nl. gericht is op ‘voorkoming illegale binnenkomst’, of plaatsvindt ‘ten behoeve van de verwijdering’. Art. 7a lid 2 jo. lid 3 Vw vormt de toepassing van eerstgenoemde grond (voorkoming illegale binnenkomst), en is in de praktijk slechts toepasbaar op asielzoekers zonder (vereiste) papieren die op Schiphol aankomen. De toetsing van de toepassing van deze bepaling is veelal nagenoeg non-existent (behalve in geval het minderjarigen betreft: Rb. Den Haag (zp Amsterdam) 28 september 1994, RV 1994, 73; alsmede in humanitaire uitzonderingsgevallen: Rb. Den Haag (zp Amsterdam) 12 oktober 1994, RV 1994, 74). Immers met het ontbreken van de vereiste papieren en de weigering van toegang door de grensbewaker is de betreffende verdragsgrond in het algemeen gegeven. Zie verder par. 5.
Mogelijk is ook art. 19 lid 1 Vw jo. 22/23 Vw - staande houden ter bestrijding van illegaal verblijf zodra dat mogelijk is na grensoverschrijding (Mobiel toezicht vreemdelingen (‘vliegende brigades’) vlak achter de grens) - te zien als een vorm van vrijheidsbeneming, alsdan te baseren op deze verdragsgrond.

Bij de andere relevante bepalingen - art. 18b, 19 en 26 Vw en mogelijk ook art. 22/23 Vw - is de rechtsgrond van de detentie dat deze ten dienste staat aan de verwijdering. In art. 18b Vw is dit helder uitgedrukt: doel is ‘de veiligstelling van de uitvoerbaarheid van de last tot uitzetting’. Dit vereist concrete aanwijzingen dat betrokkene zich aan uitzetting zal onttrekken. In de eerste zes maanden van 1994 heeft de rechter dan ook aan de hand van dit criterium, dat zijns inziens een concrete belangenafweging eist, slechts in bijzondere gevallen toegelaten. Zie bijv. Rb. Amsterdam 17 februari 1994, MR 1994, 61: uit de motivering moet blijken van toetsbare feiten en omstandigheden; zo ook Rb. Amsterdam 5 april 1994, RV 1994, 65. De rechtseenheidskamer heeft deze eis van individueel-concrete aanwijzingen recent evenwel afgezwakt: Rb. Den Haag 4 juli 1996, RV 1996, 69.
In de andere bepalingen (art. 19, 26 en evt. 22/23 Vw) is de rechtsgrond - dienstbaarheid aan de uitzetting - geïmpliceerd. In het algemeen gaat aan toepassing van art. 26 Vw (vreemdelingenbewaring) een art. 19 Vw-toepassing - toezicht in het binnenland ter beëindiging van illegaal verblijf - vooraf. Art. 19 Vw mag slechts toegepast worden als de betrokken ambtenaar beschikt over ‘concrete aanwijzingen over illegaal verblijf’ (art. 19 lid 1 Vw). Veelal komt hij slechts aan die concrete aanwijzingen hetzij na algemene controles (Rb. Den Haag (zp Haarlem) 24 februari 1995, RV 1995, 70) hetzij na staande houding op grond van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit (art. 27 jo. 52 Sv).De vreemdelingenrechter volgt hier een soort verboden vruchten-leer. Onrechtmatigheden in eerdere fasen werken door in de latere fase. Is de strafrechtelijke aanhouding (staande houden en vragen naar naam verblijfplaats etc), waaruit concrete aanwijzingen over illegaal verblijf voortvloeien, onrechtmatig omdat betrokkene geen verdachte was in de zin van art. 27 Sv (geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit), dan is ook de staande houding ex art. 19 lid 1 Vw - die immers slechts mogelijk was vanwege de uit de strafrechtelijke aanhouding blijkende concrete aanwijzingen - alsmede de ophouding ex art. 19 lid 2 en 3 Vw en de bewaring ex art. 26 Vw onrechtmatig. Zie aldus bijvoorbeeld Rb. Den Haag (zp Haarlem) 9 augustus 1994, RV 1994, 71; Rb. Den Haag (zp Nieuwersluis) 17 juli 1996, GV nr. 26-32; Rb. Den Haag (zp Den Bosch) 22 april 1997, RV 1997, 63; Rb. Den Haag (zp Zwolle) 24 februari 1998, JV 1998, S27.
De rechtseenheidskamer eist in dit verband geen bewijs, maar slechts redelijk vermoeden van schuld: Rb. Den Haag 15 februari 1996, RV 1996, 66. Voldoende is dat de in het dossier aanwezige processtukken voldoende aanknopingspunten bieden om te concluderen dat een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit kon bestaan.

Problematisch is de toepassing van art. 26 Vw. Deze bepaling vereist dat het belang van de openbare rust, de openbare orde of de nationale veiligheid de bewaring vordert. Dit impliceert dat - net als bij art. 18b Vw - sprake is van concrete overwegingen die
met zich brengen dat omwille van de uitzetbaarheid vrijheidsbeneming plaatsvindt. Deze eis wordt de laatste jaren onvoldoende in acht genomen. Zo vormt verdenking van strafbare feiten sec soms voldoende openbare orde-argument voor bewaring: Rb. Den Haag 21 april 1995, RV 1995, 72. En veelal wordt thans volstaan met globaal-algemene argumenten (vgl. Rb. Den Haag (zp Den Bosch) 15 maart 1995, RV 1995, 71: illegaliteit, nooit gemeld, geen identiteitspapieren vormt op zich voldoende reden voor vreemdelingenbewaring).

De marges die het EVRM hier laat zijn helaas zeer ruim, blijkens het Chahal-arrest (EHRM 25 juni 1996, RV 1996, 20). Het Hof acht het voldoende voor toepasbaarheid van art. 5 lid 1f EVRM dat er in formele zin een uitwijzingsprocedure ‘loopt’, en eist dus niet dat vrijheidsbeneming redelijkerwijze geacht kan worden noodzakelijk te zijn om op termijn de uitzetting te kunnen effectueren. De vraag rijst wat de waarborg die deze bepaling tegen arbitraire detentie beoogt te bieden (EHRM 18 december 1986, RV 1986, 92 (Bozano)) dan nog om het lijf heeft.

Adequate rechtsbescherming

Tegen vreemdelingendetentie dient een snelle rechterlijke procedure open te staan (art. 5 lid 4 EVRM). Daarnaast dient betrokkene de eerste maal in persoon gehoord te worden (art. 15 lid 2 Gw), hetgeen binnen twee weken dient te geschieden (art. 34a lid 2 Vw). De vreemdelingenrechter ziet de norm van art. 34a lid 2 Vw als een concretisering van art. 15 lid 2 Gw, en de uit art. 34a lid 2 jo. lid 4 Vw voortvloeiende maximumtermijn van vier weken voor de rechterlijke procedure als een uitwerking van art. 5 lid 4 EVRM. Overschrijding van deze termijnen leidt dan ook in het algemeen tot opheffing (Rb. Den Haag 20 juli 1994, RV 1994, 70 - binnen twee weken horen ingeval van een eerste beroep - en Rb. Den Haag (zp Den Bosch) 26 april 1994, RV 1994, 66 - binnen vier weken beslissen). Daarnaast dient op grond van art. 34a lid 3 Vw ook bij vervolgberoepen binnen twee weken na verzending van het beroepsschrift de zittingsdatum bepaald te zijn (Rb. Den Haag (zp Den Bosch) 22 juli 1997, RV 1997, 64).

Is de detentie onrechtmatig, dan dient volledige schadevergoeding ex art. 34j Vw art. jo. 5 lid 5 EVRM gegeven te worden. Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 29 december 1994, RV 1994, 75: ophouding ex art. 19 lid 2 Vw heeft zeven in plaats van zes uur geduurd, alvorens deze ex art. 19 lid 3 Vw is verlengd; derhalve is ook de bewaring onrechtmatig; derhalve moet schadevergoeding ook bij dergelijke vormverzuimen/termijnoverschrijdingen gegeven worden. Rb. Den Haag 2 november 1995, RV 1995, 76 nuanceerde dit standpunt weliswaar. Recent heeft Hof Den Haag echter beslist dat art. 5 lid 5 EVRM ingeval van onrechtmatige vrijheidsbeneming altijd verplicht tot schadevergoeding, behoudens redenen van billijkheid die tot matiging kunnen leiden (Hof Den Haag 12 maart 1998, JV 1998, 75).

Gelimiteerde tijdsduur

De detentie dient niet te lang te duren. Gebeurt dat wel, dan is zulks onevenredig, en soms - wanneer er geen zicht is op uitzetting - zelfs misbruik van bevoegdheid.

Tot voor kort was het zo, dat een 7a-maatregel van rechtswege verviel zodra op de aanvraag was beschikt: dan was betrokkene immers niet meer “in afwachting van een beslissing op die aanvraag” (oud art. 7a lid 2, tweede volzin Vw). Art. 7a Vw bevatte - en bevat - verder geen tijdslimiet. Niettemin leidde de rechter uit het stelsel van de wet af dat een 7a-detentie maximaal 4 weken mocht duren, aldus Rb. Den Haag (zp Amsterdam 25 juni 1996, RV 1996, 68). Door het ‘Leemtewetje’ (Staatsblad 1998, 334, inwerkingtreding 1 juli 1998) is nu echter een in beginsel onbeperkte 7a-detentie mogelijk. Thans is immers bepaald dat de vreemdeling die per vliegtuig binnenkomt zonder over de vereiste papieren te beschikken, gedetineerd kan worden, waarbij niet meer als criterium geldt dat hij in afwachting van een beslissing op zijn aanvraag moet zijn.
Wel is het zo dat de uiteindelijke tekst van art. 7a lid 2 tweede volzin Vw zoals deze thans geldt dankzij een amendement-Van Oven (TK 1997-1998, 25172, nr. 10) bepaalt dat een vrijheidsbenemende maatregel opgelegd kan (en niet, zoals in het oorspronkelijke wetsvoorstel: moet) worden. Dat betekent dat niet klakkeloos 7a-maatregelen opgelegd mogen worden, maar dat de staatssecretaris ter zake beleid moet formuleren, waarin vastgelegd is wanneer wel en wanneer niet tot 7a-detentie wordt overgegaan. Dat is gebeurd bij TBV 1998/15, zie hierover F. Lankers, Toepassing art. 7a Vw na inwerkingtreding Leemtewet, NAV 1998, p. 689-699. Zie voor toetsing door de rechter aan dit beleid Rb. Den Haag (zp Haarlem) 14 juli 1998, JV 1998, 153.  Art. 19 Vw bevat zelf strakke termijnen. Art. 26 Vw, althans wanneer een last tot uitzetting is gegeven, bevat daarentegen geen limieten. Ingevolge de jurisprudentie is in ieder geval wel duidelijk dat bewaring maximaal 10 dagen in een politiecel mag plaatsvinden. Helaas heeft deze termijn slechts betrekking op het vreemdelingenrechtelijke deel, niet op de strafrechtelijke detentie (Rb. Den Haag 2 november 1995, RV 95, 76), en ook niet op de daaraan voorafgaande toepassing van art. 19 Vw (Rb. Den Haag 2 november 1995, RV 95, 75).De rechtspraak van de laatste jaren stelde de toelaatbare maximumduur van bewaring meestal op 6 maanden, zie Rb. Den Haag (zp Amsterdam) 30 juli 1996, RV 1996, 71. In een uitspraak van augustus 1997 heeft de rechtseenheidskamer dan ook als vuistregel geformuleerd dat vreemdelingenbewaring na 6 maanden (behoudens uitzonderingen, zoals structurele tegenwerking) in principe onrechtmatig is. Indien echter al eerder duidelijk is dat verwijdering niet mogelijk is, is de bewaring al vanaf dat moment ongeoorloofd (Rb. Den Haag 21 augustus 1997, RV 1997, 65). Ik heb overigens de indruk dat al te snel aangenomen wordt dat er nog
een redelijke kans op verwijdering is. Zo wijzen Van Kalmthout/De Win er op dat na drie maanden de gemiddelde kans op uitzetting gedaald is tot zo’n 7% (A. van Kalmthout, J. de Win, Vreemdelingenbewaring: maatregel of illegale(n) straf, Recht en Kritiek 1997, p. 390). Dat wordt in de praktijk echter niet als reden gezien om de bewaring in beginsel al na drie maanden op te heffen.

Procedurele waarborgen

Naast voorgaande waarborgen bevatten Vreemdelingenwet en -besluit en andere wetten nogal wat procedurele garanties. Te denken valt aan de eis dat betrokkene zich door een raadsman dient te kunnen laten bijstaan. De rechtspraak houdt hier tamelijk streng aan vast, zie bijvoorbeeld:
- ophouding voor verhoor ex art. 19 lid 2 Vw; niet gewezen op mogelijkheid van bijstand door raadsman ex art. 73 lid 1 Vb; deze onrechtmatigheid werkt door in de bewaring, die dus opgeheven moet worden: Rb. Den Haag (zp Den Bosch) 11 oktober 1994, Jurisprudentiebijlage 1995, nr. 1
- piketdienst is conform beleid ingelicht, maar vrijwel onmiddellijk hierna is zonder noodzaak met het verhoor ex art. 82 lid 2 Vb aangevangen. De vreemdeling verklaarde tijdens het gehoor, na eerder aangegeven te hebben dat hij een raadsman wilde, er geen bezwaar tegen te hebben dat er geen raadsman bij was. Toch onrechtmatig geoordeeld: Rb. Den Haag (zp Nieuwersluis), 28 oktober 1997, RV 1997, 69.
Ook andere vormvoorschriften zijn van belang. Gedacht kan worden aan de eis dat bij binnentreden de voorwaarden van de Algemene wet op het binnentreden in acht genomen dienen te worden. Is dat niet het geval, dan is de daarop volgende staande houding en vreemdelingenbewaring onrechtmatig: zie onder meer Rb. Den Haag (zp Nieuwersluis) 29 juli 1996, RV 1996, 70.

Gelijke behandeling

Ten slotte vloeit uit art. 14 jo. 5 EVRM een recht op gelijke behandeling t.o.v. vergelijkbare categorieën voort. Te denken valt in dit verband aan de positie van verdachten. De vraag is natuurlijk in hoeverre deze categorie met die van vreemdelingen die met het oog op hun uitzetting gedetineerd zijn te vergelijken is. Ik zou menen dat de positie van deze vreemdelingen ten minste niet slechter mag zijn dan personen die van strafbare feiten verdacht worden. In het algemeen lijkt het er echter op dat depositie van deze vreemdelingen nadelig afwijkt van de voorlopig gehechten (zie mijn Vreemdelingenbewaring op het snijvlak van bestuursrecht en strafrecht, Sancties 1997, p. 7 e.v.). Wat bijvoorbeeld te denken van de duur van de vreemdelingenbewaring, die in principe (gezien Rb. Den Haag 21 augustus 1997, RV 1997, 65) een maximum heeft van zes maanden (soms meer), terwijl de voorlopige hechtenis maximaal iets meer dan een maand of drie mag duren? Naar mijn oordeel is dit verschil niet gerechtvaardigd. Te hopen valt dat dit punt de komende tijd echt aan de orde gesteld wordt.

Noten:
1.  Ik beperk mij hier tot het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, het EVRM.

Literatuur:
- G.H. Hendriksen, Toezicht binnen grenzen, Migrantenrecht 1996, nr. 9
- A. van Kalmthout, J. de Win, Vreemdelingenbewaring: maatregel of illegale(n) straf, Recht en Kritiek 1997, nr. 4
- A. Kuijer/J.D.M. Steenbergen, Nederlands vreemdelingenrecht, 3e druk, NCB, Utrecht 1996, hoofdstuk 9
- T.P. Spijkerboer/B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht, 2e ongewijzigde druk, NCB, Utrecht 1997, hoofdstuk 14
- B.P. Vermeulen, Vreemdelingenbewaring op het snijvlak van bestuursrecht en strafrecht, Sancties 1997, nr. 1
- M.L.W.M. Viering, Article 5, in: P. van Dijk and G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Den Haag 1998, p. 343 e.v.